Cualquier intento de exponer en pocas páginas cuáles son las características principales de la legislación audiovisual en España se enfrenta a un sector que ha exigido desde siempre una renovación permanente de su normativa, de forma que ésta sea capaz de abarcar los múltiples cambios producidos en el entorno tecnológico y que, en buena medida, constituyen una circunstancia condicionante del espíritu de las leyes.

En nuestro país, el ordenamiento jurídico de la televisión y la radio del siglo XXI no puede entenderse al margen del sector de las telecomunicaciones, especialmente en un momento en el que la convergencia de los medios constituye una realidad inevitable a corto plazo. Y de ahí que el estudio de la legislación de los medios audiovisuales exija una mirada atenta al marco jurídico de las telecomunicaciones que, impulsado por la Unión Europea, ha experimentado un cambio radical en los últimos años.

Además, y aún respetando la esencia básica de las normas nacionales, la legislación de la UE va abarcando, cada vez más, nuevos aspectos del contenido y de las características técnicas de estos medios de comunicación, sin olvidar su política de apoyo y promoción cinematográfica y audiovisual, así como la normativa de control de sus accionariados que, directamente, repercute en el grado de pluralismo informativo e ideológico del que disfrutan los ciudadanos.

Por último, la misma evolución legislativa del sector demuestra que su contenido no puede explicarse al margen de la Constitución Española y de su interpretación por parte de los Tribunales: en efecto, sus artículos 20 y 38, que establecen respectivamente el derecho a la libertad de expresión y de información, y el derecho a la libertad de empresa, constituyen el punto de apoyo básico de los virajes legislativos de mayor calado en materia televisiva, en especial a partir de su explicación y desarrollo en las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional españoles.

1.1. La idea de titularidad estatal de la televisión y su cuestionamiento
La primera norma reguladora de los servicios de televisión en España es el conocido como Estatuto de la Radio y Televisión, de 1980 (1), en el que se establece por vez primera la configuración de Radio Televisión Española (RTVE), cuyas emisiones televisivas se habían iniciado en 1956, durante el régimen de Franco.

Aunque su contenido es determinante a la hora de entender el funcionamiento del citado Ente Público y de sus órganos de administración y dirección, su influencia ha ido más allá, estableciendo el carácter jurídico de todos los servicios de radio y televisión en España, en el párrafo 2 de su artículo 1:

De este modo, es el Estado, el Gobierno central en realidad, el único sujeto que por ley posee el derecho a emitir servicios de radiodifusión televisiva, excluyendo la posibilidad de que una empresa privada pueda ser sujeto de este mismo derecho, lo que en la práctica impidió durante los siguientes ocho años la existencia de iniciativa privada en la televisión.

Pero la idea de la titularidad estatal de la televisión fue pronto cuestionada, cuando en el mismo año 1980 la empresa Antena 3 solicitó al Gobierno autorización para la puesta en marcha de una televisión de ámbito nacional, que se resolvió con la denegación de la solicitud por parte del Ministerio de Presidencia a través del llamado silencio administrativo, es decir, la no respuesta de la Administración Pública.

Este hecho provoca que en agosto de 1981 Antena 3 plantee un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional reclamando su derecho "(...) a establecer, gestionar y explotar la producción y transmisión de imágenes y sonidos por medio de la televisión para todo el ámbito nacional (...)" (3), lo que no sólo sirvió para conocer la postura del Tribunal al respecto, sino también para una mejor comprensión del artículo 20 de la Constitución Española. (4)

El recurso de amparo presentado se apoyó en el contenido de dicho artículo, así como en el artículo 38 del mismo Texto, que proclama la libertad de empresa (5), entendiendo Antena 3 que la libertad de expresión y la libertad de información carecen de efectividad si no existe libertad para crear los medios de comunicación que pongan en práctica ambas libertades.

El Tribunal se mostró de acuerdo con esta idea al entender que "(...) el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende en principio el derecho de crear los medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible" (6). Sin embargo, la fuerza lógica de este argumento no era suficiente para la concesión de amparo, puesto que el Tribunal interpretó que la apertura a la competencia privada en los servicios de televisión debía provenir de una decisión del legislador, no de los tribunales:

El Estatuto de la Radio y la Televisión contemplaba esta posibilidad en su artículo 2, al expresar que el Gobierno podría conceder a las Comunidades monopolio de TVE no finalizó realmente hasta mayo de 1988, fecha en la que se aprueba la Ley de Televisión Privada de ámbito nacional.(9)

Dicha Ley mantuvo la configuración jurídica de la televisión marcada por el Estatuto de la Radio y la Televisión de 1980, permitiéndose ahora la gestión indirecta de tres canales de televisión a empresas privadas, pero recordando que la televisión constituía un servicio público de titularidad estatal:

La Ley fijó en tres el número de concesiones que haría el Gobierno a través de un concurso público, con una duración de 10 años, renovables por períodos iguales. La adjudicación, según la Ley, se haría a favor de las ofertas más ventajosas para el interés público, valorando prioritariamente las garantías ofrecidas por los concurrentes para la salvaguarda de la pluralidad ideológica.

Entre los criterios a cumplir por las concesionarias, además de la garantización de su contribución al pluralismo ideológico, constaron: la viabilidad técnica y económica del proyecto, su capacidad para ofrecer una programación de cobertura geográfica más limitada -es decir, su capacidad para efectuar desconexiones territoriales-, y su proyecto de programación en convergencia con los intereses del público.

En relación con las previsiones de programación, la Ley establecía como criterio para la adjudicación la necesidad de que las concesionarias contribuyesen de forma manifiesta al impulso de la industria audiovisual española y comunitaria, estableciendo una proporción adecuada -aunque no especificada- entre la producción nacional, la de la Unión Europea y la de otros países. Este dato, lejos de ser anecdótico, se reconoce hoy día como una de las aportaciones más positivas de las televisiones privadas españolas: la creación de una industria audiovisual propia, especialmente desarrollada en el campo de la ficción.

Y es que, al tiempo que en España veía la luz esta Ley, la Unión Europea preparaba su Directiva de Televisión sin Fronteras, aprobada en 1989 e incorporada al sistema jurídico español en 1994 (11), en cuyo articulado se exige a las entidades que presten servicios de televisión que reserven el 51 por 100 de su tiempo de emisión anual a la difusión de obras europeas. (12)

Si la llegada de la televisión privada de ámbito nacional reinterpretó la titularidad estatal de la televisión, al vincularla a la posibilidad de un sistema de gestión indirecta, una situación bastante similar se produjo en 1995 con el reconocimiento jurídico de una realidad ya entonces tangible en España: la televisión local por ondas.

La Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres fue aprobada en diciembre de ese año (13), con la intención de enmarcar jurídicamente a las más de trescientas emisoras locales ya existentes en España y de establecer los parámetros legales de funcionamiento para aquéllas otras que desearan iniciar su actividad.

La Ley significó otro paso adelante en la liberalización de la televisión al permitir la iniciativa privada en el ámbito local, con una cobertura delimitada por el núcleo urbano principal del municipio, en el que podrán existir hasta dos emisoras, siempre que una de ellas esté gestionada directamente por el ayuntamiento y el espectro radioeléctrico lo permita (14). Porque, en realidad, la gestión del servicio de televisión podrá realizarse por el propio municipio o por particulares, mediante concesión administrativa, por un plazo de cinco años, renovables por otros cinco.

Una de las cuestiones más interesantes de la Ley es la referida a la prohibición de las emisiones en cadena, reconociéndose como tal "(...) aquellas televisiones locales que emitan la misma programación durante más del 25 por ciento del tiempo total de emisión semanal, aunque sean en horario diferente"(15). Sin embargo, la misma Ley entiende que las Comunidades Autónomas tienen derecho a autorizar, siempre que los ayuntamientos afectados se muestren conformes, este tipo de emisiones cuando concurran las siguientes circunstancias: proximidad territorial y proximidad de identidades sociales y culturales. (16)

Por último, para la legalización de las emisoras que ya se encontraban en funcionamiento al aprobarse la Ley, se señaló la obligatoriedad de solicitar la concesión a las Comunidades Autónomas, debiendo cesar en su actividad en los ocho meses siguientes a la concesión del concurso, en caso de no haber obtenido el título habilitante correspondiente.

1.3. La consolidación del régimen de explotación mixto en la televisión por cable y digital
En el mismo año 1995 se ponen las bases jurídicas para los servicios de difusión por cable que, sin duda, constituyen una de las fórmulas de emisión televisiva destinadas a jugar un papel importante en los próximos años. Aunque, en realidad, los servicios de televisión por cable habían entrado en funcionamiento con anterioridad, al margen de la laguna legal existente, pero habiendo sido autorizados por el Tribunal Constitucional. (17)

La conocida como Ley del Cable (18) no fue, en realidad, una norma concebida ex proceso para esta modalidad televisiva, sino para la implantación de la infraestructura de cable en España, a través del cual es posible ofrecer servicios televisivos, además de otros como telefonía, telebanca, telecompra, conexión a Internet, etc.

Por ello, y aunque la Ley sí contiene determinadas indicaciones para los futuros programadores del cable, su objetivo básico fue configurar las etapas cronológicas para el inicio de los servicios de cable, la delimitación de las zonas geográficas sobre las que trabajaría cada operador -llamadas demarcaciones- y, sobre todo, establecer el sistema de concurso público para la adjudicación de licencias, junto con los criterios que habían de cumplir las empresas que aspirasen a una concesión.

La Ley estableció que por cada demarcación -cuyo ámbito geográfico será acordado por las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos- existiría un operador de cable, mediante concesión otorgada por concurso público; pero, además, se le reconoció a la empresa Telefónica el papel de primer operador, mediante adjudicación directa sin concurso, en aquellas demarcaciones donde deseara ofrecer sus servicios. (19)

Sin embargo, esta situación de privilegio se oponía frontalmente a la política de liberalización de las telecomunicaciones que, desde la Unión Europea se ha venido promocionando, por lo que, en 1998, la Ley española General de Telecomunicaciones ha autorizado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a que en el año 2005 determine si Telefónica conserva o no dicho privilegio en cada una de las demarcaciones donde se encuentre operando. (20)

El incremento de la oferta televisiva que permite esta Ley -a la que no pone más límites que los técnicos- configura un panorama de mayor libertad para los contenidos audiovisuales, al no restringirse legalmente el número de canales que pueden distribuirse.

Sin embargo, el sector del cable no es el único que por sus características se contrapone a la idea de control estatal de la televisión que, de una forma u otra, se ha consolidado jurídicamente en España desde 1980.

En realidad, parece existir una contradicción clara entre la imposición de la titularidad estatal de la televisión y el sistema de gestión indirecta para determinadas fórmulas de difusión, y la libertad de iniciativa empresarial que se permite en otras, como la televisión analógica y/o digital por satélite, donde tan sólo es necesaria la solicitud del título habilitante al Ministerio competente. (21)

Precisamente, la normativa de televisión más reciente es la que se refiere a las emisiones de televisión digital terrestre, o por ondas hertzianas, en la que se configuran los rasgos jurídicos básicos para la televisión del nuevo siglo.

La digitalización, que técnicamente permite un mayor número de servicios televisivos con mayor calidad de emisión, constituye el último desarrollo tecnológico en relación con el medio; y en breve, todas las emisoras de televisión por ondas deberán adoptar este sistema, para lo cual deberán abandonar la tecnología analógica.

La regulación de este fenómeno en España -aún de escasísima implantación- se realizó en 1998, a través del Real Decreto 2169, de octubre de 1998, por el que se aprobó el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal. (22)

Esta Ley confirma, al establecer un doble sistema de gestión directa e indirecta, que la televisión continúa siendo un servicio público de titularidad estatal -tal y como se había definido en 1980-, y que será la Administración Pública la encargada de otorgar, mediante concurso, los títulos habilitantes para la gestión indirecta.

La gestión directa, lógicamente, se reserva para Radio Televisión Española y para las televisiones autonómicas. Así, tanto el Ente Público como las televisiones de los gobiernos autonómicos disfrutarán de dos programas digitales respectivamente. Y a Antena 3, Tele 5 y Canal Plus se les adjudica un programa digital a cada una, que simultanearán con sus emisiones analógicas hasta que venza la renovación de su concesión, efectuada por el Gobierno en marzo de 2000.(23)

El resto de programas, de número indeterminado, serán adjudicados en función de la disponibilidades del espectro radioeléctrico y siempre que sean técnicamente viables. A la vez, y dependiendo de que se trate de programas estatales o de cobertura autónomica y local, serán el Gobierno central o los gobiernos autonómicos los encargados de realizar dichas adjudicaciones.

Precisamente, la limitada disponibilidad del espectro radioeléctrico y la necesidad de su ordenación han sido las razones que han justificado la legislación del medio radiofónico en España, desde sus inicios; aunque, sin duda, permitiendo una mayor oferta de emisoras que en el caso de la televisión.

Así, la argumentación estrictamente técnica ha restado siempre interés al estudio del estatuto jurídico de la radio, a lo que se ha sumado el hecho de que la pluralidad ideológica e informativa de las emisorasse ha garantizado de forma palpable como puede comprobarse al observar la disparidad de estaciones que emiten en las distintas bandas de frecuencia -especialmente, en la FM-.

Aunque los orígenes de su regulación actual se remontan a 1964, el régimen jurídico de la radiodifusión sonora no se definió específicamente hasta 1980, fecha en la que el Estatuto de la Radio y la Televisión la calificó, al igual que a la televisión, como servicio público de titularidad estatal. (24)

Sin embargo, la idea de titularidad estatal de la radiodifusión sonora no ha sido habitualmente cuestionada, al contrario de lo sucedido con la televisión; probablemente, porque dicha calificación no supuso en ningún momento ni el cierre de las emisoras privadas que se hallaban en funcionamiento, ni su restricción futura en los mismos niveles que la televisión.

En este sentido, la normativa radiofónica -la de antes y después del Estatuto de 1980- se ha preocupado, al margen de la ordenación del espectro radioeléctrico, de organizar el sistema de concesión de licencias por medio de concursos públicos y, muy recientemente -en 1999- de perfilar el camino jurídico de la radio del futuro: la digital terrestre, que mantendrá una estructura administrativa similar al sistema analógico actual y no mutará la idea de titularidad estatal de la radiodifusión sonora.

Sin duda, por todo ello, el régimen jurídico de la radio ha suscitado menos conflictos que el de la televisión; sin embargo, al repasar su desarrollo cronológico son obligadas dos menciones: la primera, al traspaso de competencias que tienen lugar en 1991 y 1992, por el cual las comunidades autónomas y los ayuntamientos adquieren la capacidad de otorgar concesiones sustituyendo al Estado central; la segunda, a dos cuestiones relacionadas con la implantación y desarrollo de los grupos radiofónicos en España a través de operaciones de absorción o del sistema de renovación de concesiones -cuestiones que, en ambos casos, los Tribunales se han encargado de resolver o están llamados a hacerlo en el futuro-.

Obviamente el traspaso de competencias en materia radiofónica a comunidades autónomas y ayuntamientos guarda una estrecha relación con el principio de titularidad estatal de la televisión que no resulta incompatible con la descentralización de las decisiones administrativas, con objeto de potenciar, especialmente, el papel de los gobiernos autonómicos mediante el reconocimiento de determinadas competencias.

Así, la Ley 11/1991, de 8 de abril, de Organización y Control de las Emisoras Municipales de Radiodifusión Sonora, permitió a los ayuntamientos la creación y mantenimiento de emisoras propias, dentro del ámbito municipal, sin necesidad de contar con la aprobación del Estado; y un año más tarde, el Real Decreto 1273/1992, de 23 de octubre, concedió, también a los gobiernos municipales, la capacidad de otorgar concesiones para la explotación de servicios ordinarios de radiodifusión sonora en FM.

Curiosamente, en este mismo Real Decreto, dirigido básicamente a los ayuntamientos, encontraron su hueco y papel las Comunidades Autónomas que pasaron a disponer de: capacidad para supervisar y regular la radio en su ámbito geográfico, competencia para realizar concesiones y competencia para explotar directamente emisoras de radio.

En cuanto a las cuestiones jurisprudenciales, en la interpretación de la legislación radiofónica no han existido grandes controversias hasta la década de los recientes años noventa -al margen de que las concesiones realizadas por los gobiernos hayan podido interpretarse en un sentido de mayor o menor afinidad ideológica-, con excepción de los casos referidos al deslinde de competencias entre el Gobierno central y los gobiernos autonómicos.

Sin embargo, aun cuando el interés jurídico de los conflictos de competencias no es poco, su repercusión en las empresas de radio ha sido escasa, al contrario de lo sucedido con la absorción de la antigua Antena 3 de Radio por el Grupo PRISA, en 1992 -anulada el 18 de abril de 2001 por el Tribunal de Defensa de la Competencia-; y con la no renovación por la Generalidad de Cataluña de las licencias de tres emisoras que la Cadena COPE posee en Manresa, Barcelona y Tarragona, en 1999 -que actualmente emiten de forma provisional bajo la autorización del Tribunal Superior de Justicia catalán-.

Frente a la radio y la televisión, el estatuto jurídico de la cinematografía resenta unos perfiles muy diferenciados; sin duda porque, entre otros posibles factores, la actividad cinematográfica -en sus diferentes vertientes: producción, distribución, exhibición, etc.- se ha desarrollado bajola idea de libertad de iniciativa empresarial, sin encontrarse sometida al control propio de una titularidad estatal del medio -lógicamente, en el actual período democrático-.

Al margen de las medidas por las que se ha establecido la obligatoriedad de clasificar los productos cinematográficos en función de su contenido, apto o no apto para un público de determinada edad, la legislación española ha atendido a dos cuestiones principalmente: la aprobación de ayudas y subvenciones para la puesta en marcha de proyectos y actividades relacionadas con el sector; y el establecimiento de una legislación protectora de la industria cinematográfica española y comunitaria, frente a la pujanza de la industria estadounidense.

Precisamente es este segundo aspecto normativo el que plantea mayor interés, puesto que el proteccionismo de la industria cinematográfica nacional se ha buscado a través de la imposición de las denominadas "cuotas de pantalla"; es decir, de la exhibición obligatoria de un determinado número de producciones nacionales o comunitarias en función del número de obras de terceros países exhibidas.

En la práctica, esta medida se concretó a través de la Ley 17/1994, de 8 de junio, de Protección y Fomento de la Cinematografía, en la que se exigía la exhibición de un día de películas nacionales o comunitarias por cada dos días de exhibición de películas de terceros países -para las salas de cine ubicadas en poblaciones de más de ciento veinticinco mil habitantes-.

Este baremo fue modificado en 1997 flexibilizando esta proporción al situarla de forma genérica en un día de películas nacionales o comunitarias por cada tres días de películas de terceros países, lo que implicó un paso adelante en la aplicación real y práctica de la idea de libertad de decisión empresarial.

Finalmente, y pese a la impresión generalizada de que la modificación de esta ley daría paso a una desaparición total de las cuotas de pantalla, la nueva Ley de Fomento y Promoción de la Cinematografía y el Sector Audiovisual -Ley 15/2001, de 9 de julio-, mantiene esta medida en términos idénticos, al entender que su continuidad asegurará, en cierta forma, la buena situación actual de la industria.

Junto al sistema de cuotas de pantalla, y con la misma finalidad, la aún vigente ley de 1997 limita asimismo las licencias de doblaje para películas de terceros países, asignando un número mayor o menor a las distribuidoras en función de las películas comunitarias dobladas y de su recaudación. Así, se otorgarán tres licencias de doblaje para películas de terceros países por cada película comunitaria distribuida, bajo las siguientes condiciones: la primera licencia, a los diez millones de pesetas de recaudación de la película comunitaria; la segunda, a los veinte millones de pesetas; y la tercera, a los treinta millones de pesetas.

4. Conclusión y prospectiva

A través de las páginas precedentes se puede observar cómo el régimen jurídico español de la radio y la televisión se enmarca actualmente dentro de una concepción neoliberal o de libertad restringida como presupuesto básico.

Inspirándose en la idea de la titularidad estatal de ambos medios, son los gobiernos central y autonómicos los que poseen la facultad de otorgar las licencias y concesiones pertinentes para el desarrollo de las actividades de radiodifusión sonora y/o televisiva.

No obstante, el sistema arbitrado de gestión indirecta se ha plasmado de modo muy diferente según se trate del caso de la radio o de la televisión: en el primero de ellos, el régimen de concesiones no ha impedido la existencia de un mercado de amplísima competencia, restringido, si acaso, por las limitaciones técnicas del medio; en el segundo, la apertura a la gestión privada indirecta se ha realizado de forma francamente tímida.

Cierto es que la implantación de nuevas tecnologías, como el cable, podrán y deberán plantear un panorama más aperturista gracias a la distribución multicanal que permiten, convirtiéndose en ejemplos palpables de lo que ha de ser una auténtica oferta plural y suficiente.

En cuanto al medio cinematográfico, la legislación española parte de la idea de su valor como elemento cultural, y como una industria aún en desarrollo frente a su fortaleza en otros países; de ahí que, junto a medidas propias de países liberales -como son los incentivos económicos-, se haya optado por un sistema proteccionista que, aún tendiendo a la flexibilización, limita la exhibición de productos en función de su origen nacional, lo que no parece adecuarse al principio constitucional de la libertad de actividad empresarial.

Notas

1. Cfr. Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión, publicada en BOE de 12 de enero de 1980.